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Posted By Handersson on March 05, 2009 at 14:37

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO Y EL CONVENIO 169 DE LA OIT A propósito de la Sentencia sobre el Lote 103 y el �rea de Conservación Regional Cordillera Escalera * Handersson Bady Casafranca Valencia Abogado especialista en Derecho Indígena y Recursos Naturales. Hace pocos días el máximo órgano interprete de la Constitución, expidió una sentencia (Exp. 03343-2007-PA/TC) que, al declarar fundada una acción de amparo, prohíbe en el Lote 103 (de hidrocarburos) la realización de la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del �rea de Conservación Regional denominada Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro que compatibilice las actividades hidrocarburíferas con los objetivos de dicha área natural. Está sentencia sienta un precedente importante en materia económica – ambiental, que en la realidad de nuestra política estatal no precisamente constituye un binomio equilibrado, sino más bien una relación de correspondencia que hasta la fecha había prevalecido siempre el primero sobre el segundo, pero además su importancia radica en el pronunciamiento que el Tribunal Constitucional, en adelante el TC, hace sobre el Convenio 169 OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes. En agosto del año pasado, nos atrevimos a escribir un artículo titulado “Convenio 169 de la OIT. ¿Querer y no poder? o ¿Poder y no querer?�, donde señaláramos, principalmente, la naturaleza jurídica de este tratado, su jerarquía legal y la obligatoriedad del Estado de cumplir con todo lo estipulado en el Convenio 169 OIT, análisis que se basó en una acción de cumplimiento interpuesta por una organización indígena contra el Ministerio de Energía y Minas, a efectos de que éste cumpla con aplicar dicho tratado internacional que, en mérito a nuestra Constitución, es una norma con efectos vinculantes y principalmente autoaplicativa, pero por falta de voluntad política no se da cumplimiento. En efecto, el TC, en el caso “Cordillera Escalera� sostiene que para determinar si las actividades hidrocarburíferas afectan a Comunidades nativas, es preciso que además de observar los derechos contenidos expresamente en la Constitución que protegen a las comunidades, tales como el derecho a la identidad étnica y cultural, a su autonomía organizativa, económica, administrativa y libre disposición de sus tierras, al uso de su idioma, de sus costumbres y de su administración de justicia, además debe observarse el Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, que reconoce el derecho a la consulta previa y a participar en la ejecución y evaluación de políticas que los afectan directamente. Desde ese punto de partida, el TC concreta que nuestro sistema de fuentes normativas, reconoce que los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades reconocidos por la Constitución y que tales tratados constituyen parámetro de constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Reafirma que los tratados de derechos internacionales sobre derechos humanos no sólo conforman nuestro ordenamiento sino que, ostentan rango constitucional; el TC fundamenta esta afirmación en mérito al artículo 55º de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil; sin embargo quisiéramos añadir que, al momento de la suscripción del Convenio 169 OIT (27 de junio de 1989) en la que participó el Perú, se encontraba vigente la Constitución Política de 1979 (artículos 102º y 186º inc. 3), la misma que en su artículo 105º disponía que los Tratados de Derechos Humanos, se les consideran incorporados a nuestra legislación constitucional, por lo tanto su rango supralegal ya estaba establecido con anterioridad a nuestra actual carta magna. Otro aspecto sustancial de la sentencia materia de análisis, es el reconocimiento que el TC hace sobre el concepto de tierras indígenas o comunales y sus recursos naturales; apoyándose en el Convenio 169 OIT y en sentencias expedidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Casos: Awas Tigni y Saramaka), le atribuye el concepto de territorio, en tanto de que la unidad de la comunidad a su territorio excede la noción de propiedad patrimonial y que se piensa así en un dominio espiritual y cultural de la tierra. Esta concepción es importante porque, a mi entender, realza la supremacía de la propiedad comunal sobre la propiedad común, sin que esto se entienda como un atentado al derecho de propiedad de terceros, sino más bien como una ponderación, una valoración de lo que significa un predio civil para sus propietarios frente a lo que significa su territorio para los pueblos indígenas, ya que para los primeros generalmente una propiedad predial es independiente a las diversas actividades que componen el desarrollo de su vida; mientras que para los pueblos indígenas su territorio tiene estrecha relación con sus actividades y su supervivencia, ya que el territorio indígena constituye su morada, su trabajo, su iglesia, su cementerio, su fuente de alimentación, su farmacia, su centro de esparcimiento... es decir es su vida. En el reconocimiento del derecho al territorio, el TC se pronuncia sobre el derecho a los recursos naturales que tienen los pueblos indígenas, que recogiendo los fundamentos de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Saramaka, añade que estos derechos no son absolutos, pudiendo quedar subordinados el uso y goce de los bienes a los intereses de la sociedad, considerando además que la participación y consulta facilitan el ejercicio de este derecho a los sujetos involucrados en la explotación de los recursos naturales. En este aspecto el TC ha sido muy cuidadoso y cauto al no ampliar las concepciones (indigenistas) existentes y más bien restringirlas a un eventual disfrute de los beneficios de la explotación de los recursos naturales por parte de los pueblos indígenas. Algo que no puede pasar por alto, es el reconocimiento que el TC hace sobre el derecho de autodeterminación de los pueblos indígenas. Este derecho siempre ha causado pánico a los gobiernos que se han rehusado a reconocerlo, ya que generalmente se ha entendido como un arengamiento a la fragmentación de un país; sin embargo, creemos que con un buen criterio, que busca la integración nacional coherente de un país heterogéneo culturalmente, el TC sostiene que la autodeterminación es un derecho que debe ser reconocido, sin que esto sea confundido con pretensiones autárquicas, separatistas o antisistémicas, puesto que deben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado. El TC sostiene que la libre determinación es la capacidad de los pueblos indígenas de organizarse de manera autónoma, sin intervenciones de índole política o económica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que no afecten derechos fundamentales de terceros. Esta concepción hubiera quedado incompleta si es que el TC no la hubiera complementado con el derecho a la participación y consulta previa, que acertadamente le da forma a un derecho (autodeterminación) muy difícil de compatibilizar en un Estado que se sostiene en el principio de la unidad de gobierno. En efecto, el derecho de participación y consulta, con un derecho implícito y a la vez independiente de decidir sus propias prioridades de desarrollo y a la participación en la gestión del mismo, de alguna manera albergan el tan temido derecho a la autodeterminación. Sin duda un tema que tiene un profundo contenido es el de la Consulta Previa, sin ánimo de sumergirnos en las “profundas aguas� llenas de conceptos y definiciones contrapuestas, que implica el derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas, ya que consideramos amerita un análisis propio, es necesario adelantar el tema. El TC, sostiene que la legislación que promueve la consulta es, a su vez, reflejo de la responsabilidad social de la empresa, en cuanto busca una consolidación del vínculo que deberán establecer las empresas con las comunidades que puedan sufrir impacto de las actividades extractivas; por otro lado el TC sostiene que aunque existe una norma que prevé la participación ciudadana para realización de actividades de hidrocarburos (D.S. Nº 012-2008-EM) y que ésta perfecciona los establecido en la R.M. Nº 535-2004-MEM-DM, que disponía los talleres y consultas a las comunidades, es evidente que no existe una normatividad general que desarrolle los alcances, detalles, condiciones y vinculatoriedad del derecho de consulta establecido en el Convenio 169 OIT. Asimismo, el TC considera que la tarea de crear una normatividad que contenga lo anteriormente citado, corresponde al Poder Legislativo, quien deberá elaborar la regulación del caso a fin de hacer realmente viable y efectiva la obligación internacional asumida, en todos los ámbitos en donde intervengan los pueblos indígenas, que dicho sea de paso, es un tema que se viene tratando en el Congreso de la República, a través de la Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos, Afroperuanos, Ambiente y Ecología (dictamen) y también por intermedio de la Comisión Multipartidaria Encargada de Estudiar y Recomendar la Solución a la Problemática de los Pueblos Indígenas (Informes y compromisos legislativos). El Convenio prevé que la consulta debe tener lugar siempre y cada vez que se estudie, planifique o aplique cualquier medida susceptible de afectar directamente a los pueblos indígenas. Sin embargo, al margen de la obligación considero que existen una serie de razones por las que creo la consulta previa a los pueblos indígenas debe hacerse efectiva, entre las cuales destacaré algunas: 1. La diversidad étnica y cultural. Según el ultimo censo del INEI, el Perú es el país más diverso de Latinoamérica, existen 71 etnias y 67 lenguas; lo que quiere decir que el reconocimiento constitucional de la pluralidad étnica y el multiculturalismo es una realidad objetiva. 2. La historia de exclusión a los pueblos indígenas. Estás exclusiones como patrones naturales de las políticas de los gobiernos peruanos han alejado a los pueblos indígenas del resto de la sociedad nacional. 3. La ausencia de institucionalización en el Estado de procesos de decisión con participación de la población indígena, es decir la política de ignorarlos ha sido acompañada de la indeferencia a sus reclamos de participación para su desarrollo. 4. Existe la obligación de los estados de aplicar modelos de desarrollo que respondan a las diversas necesidades sociales y culturales que nacen de un país heterogéneo. Todas estas razones adquieren mayor relevancia cuando se le da un valor al significado de la Consulta Previa. Así por ejemplo, el valor de la consulta radica en que es un derecho que consiste en un proceso de protección de derechos humanos de los pueblos indígenas; es un derecho consistente en definir prioridades de desarrollo y en participar en la elaboración, aplicación y evaluación de políticas y programas nacionales, regionales o locales que vayan a afectarles; es un mecanismo para erradicar la discriminación y promover inclusión de los pueblos indígenas y finalmente es un instrumento para institucionalizar el dialogo y prevenir conflictos sociales. Partiendo de las consideraciones expuestas podemos, deducir que la Consulta además de ser una obligación ineludible del Estado y un derecho fundamental de los pueblos indígenas, es también es un mecanismo de dialogo intercultural que todo país diverso étnica y culturalmente como el Perú debe tener y además es un instrumento de gestión estatal para fortalecer la democracia en el país. Más de allá del fallo constitucional, saludamos los criterios respecto de los derechos de los pueblos indígenas que el TC ha tenido a bien de plasmarlos en una sentencia y que creemos será interiorizado por las empresas que se dedican al rubro de la exploración y explotación de recursos naturales, ya que la responsabilidad social no es solamente una obligación ética sino también una obligación legal, pero sobre todo creemos que encaminará a todo el aparato estatal para establecer mecanismos de respeto intercultural que apunten a una mejor convivencia entre los ciudadanos que componemos el país.